直播带货应注意法律问题

齐齐哈尔律所为您介绍中国广告协会(“CAA”)发布了《网络直播营销行为规范》(以下简称“《规范》”)并自2020年7月1日开始实施，希望通过行业自律的方式推进直播带货行业的诚信建设和良性发展。CAA属于社会组织，所制定的“规范”为自律性文件，虽不具有法律强制性，但其制定的内容根据《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规、规章和有关规定，“直播带货中”的不符合该规定的操作应承担的法律责任，也由以上各法律、法规、规章等有关规定提供相应法律支持，因此该规范虽不具法律强制性但却又有很强的指导作用，需引起重视。

“直播带货”主要涉及到这几个主体：商家、主播、网络直播营销平台及其他参与者。商家应具有与所提供商品或者服务相应的资质、许可，并亮证亮照经营。

网络直播营销活动应当全面、真实、准确地披露商品或者服务信息，严格履行产品责任，严把直播产品和服务质量关，依法依约积极兑现售后承诺，保护消费者的合法权益。网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价;不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。“刷单”这种以虚构交易形式为自己提升商业信誉的不正当竞争行为，将被处以几万元甚至几十万元的罚款。(《网络交易管理办法》《反不当竞争法》)

网络直播营销主体之间应当依法或按照平台规则订立合同，明确各自的权利义务。网络直播营销带货一般会牵扯到以下几种合同关系：

1、商家与主播之间的直播带货合作协议

2、经纪公司与主播之间的经纪协议(经纪公司与商家之间的合作协议)

3、商家、主播与直播平台的入住协议

4、直播平台与用户之间的服务、隐私保护等协议

5、最终成交后即商家与用户的买卖合同

这其中商家与主播之间的直播带货协议中有几个关键问题需要明确，即：

一、明确 主播与商家之间是合作关系还是劳动关系

这由主播和商家具体的合作方式而定，关系不同产生纠纷后所承担的法律责任也不同。

二、 明确直播账号的归属

关于直播账号的归属主体，在实践过程中，根据主播来源不同，也相应存在不同。尤其是对于有些商家利用自己培养的直播号给签约主播进行直播时，关于直播账号的归属和管控问题，就存在一定风险。正因如此，在商家与主播之间的合作合同中应考虑加入如下条款：合作主播的电商直播平台账号的相关权益归属于商家，主播在双方合作期间仅享有在直播间宣传、推广时的账号使用权。且在商家与主播之间的合作关系终止后，主播应当停止使用该等账号并将其账号密码归还予商家。

三、 明确平台间及同一平台内主播直播义务

为防止有些主播为同行业其他商家直播或导流，商家与主播通常会约定：主播不得在其他网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播;不得利用同一直播平台内其他直播账号直播。同时，利用高额违约金进行约束。合同是各方确定权利义务的约定，在合同签署并生效后应积极地履行自身的义务。如主播行为违反了合同中关于的约定，应当按照合同约定、法律规定承担支付违约金等违约责任。

四、 主播不同身份承担不同责任

主播在直播带货情境下可能具有多种身份：如为商家自己做主播带货，网店名称往往也与主播姓名或昵称相关联。根据《广告法》第二条，“广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在此情况下，主播很有可能直接构成“广告主” ;如为主播自行设计口播内容、通过直播形式对外发布，可能构成广告经营者和／或广告发布者 ;如以自己名义推荐、证明，可能构成广告代言人 。“带货主播”法律地位的不同、责任类型的不同，其所承担的具体责任范围也不尽相同。但无论在何种情境下，均需对主播的直播行为有所限制，否则，可能触犯平台规则，造成封禁直播，封禁账号等后果，甚者还要承担法律责任。

五、 违约条款

为有效约束主播直播行为，合作协议中一般会涉及到违约金条款，且违约金数额参考账号和主播的价值。可直接约定固定的违约金数额，也可约定违约金的计算方法，一般以主播在平台所获得报酬的倍数或者所增加的粉丝量确定：

(1)根据双方订立合同时能够预见的收益和商家运营直播账号及遏制违约行为所需要的成本进行考虑，比如将主播的收入报酬的倍数作为衡量违约金数额的基础;

(2)合同中约定因合作纠纷所产生的诉讼或仲裁，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费，提高主播违约跳槽的诉讼成本;

《规范》对于商家网络直播营销活动的专门性规定：

资质 ： 对于法律法规明确规定需要经过行政许可的行业，例如医疗、药品、医疗器械、保健食品等，商家需获得特定行政许可，完成相关备案登记手续。

质量 ：商家推销的商品或提供的服务应符合相关法律法规对商品质量和使用安全的要求，符合使用性能、宣称采用标准、允诺等，不存在危及人身或财产安全的不合理风险。

证明文件 ：商家应当按照网络直播营销平台规则要求提供真实、合法、有效的商标注册证明、品牌特许经营证明、品牌销售授权证明等文件。